도급과 근로자파견

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1. 도급과 근로자파견

(1) 근로자파견의 특징

근로자파견제도란 직접고용의 원칙 즉 ‘자신이 사용하는 근로자는 직접 고용하여야 한다.’는 원칙에도 불구하고 일시적인 전문인력의 수요, 혹은 간헐적으로 발생하는 인력공백(모성휴가의 사용 등으로)을 충원하기 위해 지난 1998. 7. 1. 파견법이 시행되면서 그 개념을 정립하기 시작하였다.

근로자파견이란 파견사업주가 노동자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 사용사업주에 파견하여 사용사업주의 지휘․명령을 받아 종사하게 하는 것을 말한다. 근로자파견은 근로자파견사업을 업으로 행하는 파견사업주, 파견사업주로터 노동자를 공급받아 사용하는 사용사업주, 근로자파견의 대상이 되는 노동자인 파견노동자의 3 당사자관계로 구성되며, 고용관계와 사용관계가 분리되는 전형적인 삼면적 근로관계를 형성하는 것이다. 결국 파견사업주는 자신이 고용한 노동자를 사용사업주에게 사용하도록 하고 그 과정에서 임금을 지급하고 수수료를 얻는 방식의 노무관리제도라 할 수 있다.

이러한 근로자파견제도의 특징을 요약하면,

첫째, 근로자파견제도는 삼면적 근로관계를 전제로 한다. 둘째, 근로자파견은 근로계약관계와 지휘명령관계가 분리된다. 셋째, 근로자파견은 ‘노동자’를 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 목적으로 한다. 넷째, 근로자파견법상의 근로자파견사업은 근로자파견을 ‘업’으로 행하는 것을 의미한다.

(2) 근로자파견과 도급의 구별

우선 도급 내지 위탁과 근로자파견은 계약유형의 측면에서 차이가 있다. 근로자파견이란 파견노동자가 자신을 고용한 사용자가 아닌 제3자(사용사업주)에게 파견되어 그 지휘명령하에서 노무를 제공하는 것이다. 이 경우 파견노동자의 노동력에 대한 처분권한은 사용사업주에게 있고, 사용사업주는 파견사업주와 체결한 근로자파견계약에 따라 파견노동자를 자신의 기업에 편입시켜 사용하며, 반면 도급은 노동력의 제공자체가 목적이 아니라 ‘일의 완성’을 목적으로 하는 계약이다. 따라서 도급계약의 목적인 일의 완성을 위하여 자신(수급인)이 고용한 노동자를 자기책임하에 투입하고 어떠한 방식으로 업무를 수행할 것이며 근로조건을 어떻게 관리할 것인가 등은 전적으로 수급인의 책임과 권한에 속한다.

도급과 근로자파견이 구별됨에도 불구하고 현실적으로 도급을 위장한 불법파견이 만연하고 있다. 이러한 위장도급은 도급계약을 체결하여 수급인이 도급받은 업무의 수행을 위하여 자기가 고용하는 노동자를 도급인의 사업장에 투입하는 형식을 취하고 있으나 실제로는 도급인이 해당 노동자를 직접 지휘명령하여 사용함으로서 그 실질이 근로자파견에 해당하는 경우를 말한다. 이러한 위장도급은 근로자파견법제정 이전에도 직업안정법상의 근로자공급사업에 대한 규제를 피할 목적으로 도급의 형식을 빌어 행하는 경우가 있었으며, 근로자파견법제정으로 근로자파견사업이 합법화된 이후에도 여전히 위장도급이 성행하고 있다. 이렇게 위장도급이 성행하는 이유는 사용사업주로서의 사용자책임과 근로자파견법의 규제를 회피할 목적으로 이루어진다.

이와 같은 근로자파견법 적용을 회피하기 위한 탈법적 운용 등의 문제점을 개선하기 위한 방안으로 노사정위원회 비정규근로자대책특별위원회의 공익위원案은 형식적으로 용역․도급 등의 형태를 취하고 있으나 실질적인 근로자파견사업인 경우에는 근로자파견법을 적용하여 법제정 취지의 실효성을 확보하도록 하고, 불법파견․용역․도급에 대한 규제의 실효성 확보를 위하여 적발시 인허가 취소 등 처벌을 강화하고 합법적 파견사업으로 유도하거나 사용사업주 처벌을 강화하는 행정조치를 강구한다는 내용이다. 그러나 이러한 내용만으로는 위장도급의 문제를 근본적으로 해결할 수 없으며 중간착취의 대상이 되어온 노동자에 대한 보호장치는 전혀 고려하지 않은 것이다. 때문에 원칙적으로 파견허용대상 업무 이외의 파견, 허가를 받지 아니한 파견 등 불법파견 및 위장도급의 경우에는 사용사업주가 직접 고용한 것으로 간주한다는 규정이 마련되어져야한다. 독일에서는 근로자파견법의 적용을 피할 목적으로 도급계약의 형식을 취한 경우 사실상 근로자파견이 인정되는 때에는 근로자파견법을 적용토록 하고 이러한 위장도급의 경우에는 무허가파견으로서 사용사업주와 파견근로자간에 근로계약관계의 성립을 의제하도록 함에 따라 위장도급을 보다 적극적인 방지하는 체계를 지니고 있다고 할 수 있다.

(3) 근로자파견사업과 도급 등에 의한 사업의 구별기준에 관한 고시(노동부고시 1998. 7. 20. 제1998-32호)

노동부는 근로자공급사업과 도급 등에 의한 사업의 구별 기준에 관하여 ｢국내근로자공급사업허가관리규정｣(개정 2000. 12. 27. 노동부예규 제456호) 제2조에서 다음과 같이 규정하고 있다.

제2조【도급 등과의 구별】

① 근로자를 타인에게 제공하여 사용시키는 자는 다음 각호에 해당하는 경우를 제외하고는 공급사업을 행하는 자로 본다.

1. 근로자를 공급한 자가 그 근로자의 업무수행, 근로시간, 배치결정과 그 변경 및 복무상 규율에 관한 사항에 대한 지시 기타 관리를 스스로 함으로써 실질적으로 지휘감독하는 경우

2. 근로자를 공급한 자가 스스로 제공하는 기계, 설비, 기재(업무상 필요한 간이공구를 제외한다) 또는 재료나 자재를 사용하거나, 스스로의 기획 또는 전문적 기술과 경험에 따라 업무를 행하는 경우로서 단순히 육체적 노동을 제공하는 것이 아닌 경우

3. 근로자를 공급한 자가 소요자금을 자기 책임 하에 조달․지변하며 민법, 상법 기타 법률에 규정한 사업주로서의 모든 책임을 부담하는 경우

4. 근로자를 공급한 자가 그 근로자에 대하여 법률에 규정된 사용자로서의 모든 의무를 부담하는 경우

② 제1항 각호에 해당하는 경우라도 그것이 법 제33조 제1항의 규정에 위반하는 것을 면하기 위하여 고의로 위장된 것으로서 그 사업의 본 목적이 노동력의 공급일 때에는 공급사업을 행하는 자로 본다.

③ 제1항․제2항의 규정에 의하여 공급사업에 해당하는 경우라도 파견근로자보호등에관한법률 제2조의 규정에 의한 근로자파견사업은 공급사업을 행하는 자에서 제외한다.

① 도급 등이라 함은 민법상의 도급, 위임 기타 이와 유사한 무명계약으로서 수급인 또는 수임인이 사업주로서의 독립성을 가지고 사업을 행하는 것을 말한다.(고시 제2조)

② 수급인 또는 수임인이 도급 등의 계약에 의해 수급 또는 수임받은 업무에 자기의 근로자를 사용하는 경우, 그 업무처리에 있어서 다음 각 호에 해당하는 경우를 제외하고는 근로자파견사업을 행하는 것으로 본다.(고시 제3조 본문)

③ 다음 각목 사항에 대하여 근로자를 직접 지시하고 관리하는 등 노동력을 직접 이용하는 경우(노무관리상의 독립성, 고시 제3조 제1호)

가. 업무수행방법, 업무수행결과 평가 등 업무수행에 관한 사항

나. 휴게시간, 휴일, 시간외근로 등 근로시간에 관한 사항. 단, 근로시간 관련 사항의 단순한 파악은 제외한다.

다. 인사이동과 징계 등 기업질서의 유지와 관련한 사항

④ 다음 각목에 해당하는 경우로서 도급인 또는 위임인으로부터 독립하여 업무를 처리하는 경우(사업경영상의 독립성, 고시 제3조 제2호)

가. 소요자금을 자기 책임하에 조달․지급하는 경우

나. 민법, 상업 기타 법률에 규정된 사업주로서의 모든 책임을 부담하는 경우

다. 자기책임과 부담으로 제공하는 기계, 설비, 기재(업무상 필요한 간단한 공구는 제외)와 자재를 사용하거나, 스스로의 기획 또는 전문적 기술 또는 경험에 따라 업무를 제공하는 경우

⑤ 위장도급의 처리 : 수급인 또는 수임인의 도급 등의 사업이 위에 해당하는 경우라도 그것이 법의 규정에 위반하는 것을 면하기 위하여 고의로 위장된 경우에는 근로자파견사업을 행하는 것으로 본다.(고시 제4조)

이러한 노동부 고시의 기준에 대하여 조임영박사는 “노동부고시의 기준을 복잡하고 다양한 실태에 적용할 때 실체적 파악에 어느 정도 유용할지는 의문이다. 현실적으로 도급 형식에 의한 근로자공급이나 파견의 위장이 개인이나 소규모의 영세업자뿐만 아니라 사업으로서의 실체를 갖춘 기업으로까지 확대되고 있고, 세부적인 구별 기준은 공급업자와 사용사업자에 의해 조작이 가능하다는 점을 고려할 때, 사업을 구분의 중심에 두는 것은 자칫 도급과 근로자파견을 사업주에게 맡기는 것이나 다름없게 된다.”는 문제점을 지적하고 있다. 조임영, “위장도급과 법적 규제”, 「민주법학 제19호」, 민주주의법학연구회, 2001.2., 59-60쪽

위에서 수급인이 노동자에게 직접 지시하고 관리한다는 의미는 지휘․감독한다는 의미와 동일하다. 종사하는 노동자에 대하여 신분상, 작업상 지휘․감독을 하는 것을 도급인이 수급인에 대하여 관리 감독할 수 있다고 하더라도 다음의 범위를 벗어나서는 안된다.

첫째, 수급인 또는 그 관리책임자에 대한 주문상 한정된 지시 또는 요구의 정도를 초과하지 않을 것

둘째, 수급인의 관리책임자가 수급인 노동자에게 행하는 지휘․감독에 실질적인 제한을 가하지 않을 것

셋째, 작업에 종사하는 수급인의 노동자에 대하여 직접 지휘․감독을 하지 않을 것