다물8

■ 사건 요지
2007. 2. 8. 선고된 대법원2006다65842호 판결을 소개하기로 한다. 이 판결은 분양계약서상의 업종제한과 관련된 내용인데, 분양과정에서 특정업종을 지정받은 사람의 동의없이는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하, 집합건물법이라고 함)에서 정한 관리단의 결의에 의하더라도 이를 마음대로 변경할 수 없다고 판단하였다는 점에 의의가 있다. 이해를 돕기 위해 판결전문 대부분을 소개한다.

■ 판결전문
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 먼저 그 채택 증거에 의하여 소외 주식회사(이하‘소외 회사’라고 한다)는 2002. 4. 26. 원심판결 별지 목록 1 기재 건물(이하 ‘이 사건 상가 내의 각 점포를 업종이 미리 지정된 상태에서 수분양자들에게 분양한 사실 등을 인정한 뒤, 각 점포별로 업종이 지정되어 분양된 경우 그 수분양자나 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점표 입주자들에 대한 관계에서 상호간에 명시적이거나 또는 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인한기로 동의하였다고 봄이 상당하므로 의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 전제하면서도, 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하거나 구분소유자들 사이에서 각 구분소유자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포 있다고 하더라도, 소유권을 분양받은 양자들이나 구분소유자들의 그와 같은 독점적 지위는 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의에 의하여 변경될 수 있고 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조 제1항, 제38조 제1항의 각 규정을 종합하면 건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 수분소유자 전원으로 구성되는 관리단이 당연히 설립되어 건물 및 그 대지와 부속비설의 관리에 고나한 사업을 시행하고 되고, 그 관리단집회 법 또는 규약에 특별한 규정이 없는 경우 구분소유자 및 의결권의 각 과반수로써 의결한다고 규정하고 있는 바, 이 사건 상가의 관리단집회에서 2006. 3. 21. 구분소유자 과반수 이상의 찬성을 얻어 소유자가 직접 운영을 해온 점포의 업종을 제외한 나머지 점포의 업종에 대하여 업종제한을 폐지하기로 결의함으로써 이사건 상가의 분양계약 당시 이 사건 상가의 구분소유자 상호간에 체결된 업종제한 약정은 구분소유자들 스스로의 합의에 따라 위와 같이 변경되었다 할 것이고, 원고들을 비롯한 부동산중개업으로 업종을 지정받아 이사건 상가 점포들을 분양받은 구분소유자들은 모두 그 점들에서 부동산중개업을 직접 운영하지 아니하여 부동산 중개업에 대한 업종제한은 폐지되었다고 판단하였다.

나. 그러나 원심이 위와 같이 이사건 상가의 분양계약 당시 이 사건 상가의 구분소유자 상호간에 체결된 업종제한 약정은 구분소유자들 스스로의 합의에 따라 변경되었다고 한 판단은 그대로 수긍하기가 어렵다.
분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하거나 구분소유자들 사이에서 각 구분소유의 대상인 점포에서 영위할 영업의 종류를 정하였다고 하더라도 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의에 의하여 이를 변경할 수 있고 (대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다 45496 판결 참조), 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조 제1항, 제38조 제1항의 각 규정에셔 건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원으로 구성되는 관리단이 당연히 설립되어 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업을 시행하게 되고, 그 관리단집회의 의사는 위 법 또는 규약에 특별한 규정이 없는 경우 구분소유자 및 의결권의 각 과반수로써 의결한다고 정하고 있음은 원심 판시와 같다. 그렇지만 관리단이 그 결의에 의하여 ‘분양계약에 따른 업종제한 약정’을 변경․폐지할 수 있는 것은 실질적으로 분양자(분양회사)의 업종제한 설정(분양자의 업종변경에 대한 동의권은 기존의 지정업종 입점자의 동의가 없는 한 사실상 그 행사가 불가능한 경우가 많다) 등의 지위를 대신한다는 의미가 있을 뿐만 아니라 위 분양계약상의 업종제한 약정의 동기나 그 경위, 이를 둘러싼 수분양자 등 입점자들의 기득권에 대한 기대 및 수인 상태 그 정도 등에 비추어 보면, 위 분양계약상의 업종제한의 변경이나 폐지결의에는 관리단 자체의 정관이나 자치규약 또는 관리규약에서 규정한 의사정족수 및 의결정족수를 충족하는 외에 기존의 지정업종 입점자의 동의가 필요하다고 봄이 상당하다.
그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 상가의 분양계약 당시 이 사건 상가의 구분소유자 상호간에 체결된 업종제한 약정이 구분소유자들 스스로의 합의에 따라 변경되었다고 단정하였으니, 이 부분 원심의 판단에는 판결 결과에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다.

■ 위에서 본 바와 같이, 위 사건의 원심법원은 분양과정에서 특정업종을 지정받았다고 하더라도 해당 수분양자의 의사와 무관하게 관리단의 결의에 따라 업종제한을 임의로 변경할 수 있다고 판단하였으나, 대법원은 다르게 판단하였다. 원심법원의 이런 판단에는 기존 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결내용이 다소 불명확했다는 점도 영향이 있었을 것으로 짐작된다.

대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496호 사건은, 임차인들이 상당수 포함된 모 상가번영회의 결의로 분양계약서상의 업종을 변경해 버린 사안에서 집합건물법상 구분소유자들로 구성된 관리단의 결의가 아니라 임차인들이 상당수 포함된 상가번영회의 결의로 분양계약서상의 지정업종에 관한 변경이 법적으로 가능할 수 있는지가 쟁점이 되었는데, 대법원은 “-- 분양계약서 또는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제28조의 관리단규약 등에서 업종제한조항을 두는 경우에 어떠한 범위의 업종변경을 제한할 것인가, 업종변경을 절대적으로 금지할 것인가 아니면 일정한 범위에서 변경을 허용할 것인가는 사적 자치의 원칙에 따라 당사자가 자유로이 정할 수 있는 것이고, 업종변경의 허부, 범위 및 절차 등은 분양계약서 또는 관리단규약 등의 합리적 해석을 통하여 판단하여야 할 것이나 이 경우에도 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하거나 구분소유자들 사이에서 각 구분소유의 대상인 점포에서 영위할 영업의 종류를 정하는 것은 기본적으로 수분양자 또는 구분소유자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있다고 할 것이므로, 이 경우 소유권을 분양받은 수분양자들이나 구분소유자들의 독점적 지위는 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의가 아닌 임차인 등의 제3자 사이의 합의에 기하여 변경될 수는 없다”고 하여 결론적으로는 구분소유자들의 동의없는 이 사안에서는 분양계약서상의 업종제한이 유효하게 변경되었다고 볼 수 없다고 판단하면서, 방론으로 “-- 분양 당시 지정된 제한업종의 변경에 있어서 구분소유자들로 구성된 관리단에 해당하는 단체의 동의나 기존의 경쟁업종을 영업할 수 있는 점포소유자의 동의를 얻지 못한 경우, 당초 분양계약상 정해진 제한업종에 대한 적법한 변경절차를 거쳤다고 볼 수 없다”고 기술함으로써, 마치 분양 당시 지정된 제한업종의 변경은 관리단의 동의를 얻거나, 아니면 기존의 경쟁업종을 영업할 수 있는 점포소유자의 동의를 얻는 택일적인 방법으로 가능한 것처럼 오해될 수 있도록 표현되었다. 이런 불명확한 기술 때문에 그후의 하급심법원이 법리를 오해한 것이 아닌가 짐작된다.

■ 업종제한과 관련된 분쟁을 자주 접하고 있는 필자로서도 그동안 변론준비 과정에서 분양계약서상의 업종제한을 집합건물법상 관리단의 결의로 무력화시키는 방법에 대해 깊이 고민해 왔는데, 부정적인 생각을 가지고 있었다. 나름대로 정리한 이유는, ① 첫째, 분양계약서상 업종지정의 의미를 업종에 대한 독점권으로 해석하는 것이 대법원의 확고한 입장이라는 점에서, 관리단의 결의만으로 분양계약서상 특정업종을 지정받은 사람의 독점권을 빼앗을 수 있다고 하는 것은, 집합건물 내의 효율적인 관리를 위해 규율되는 관리단결의의 범위를 넘어서는 것이라는 점, ② 집합건물법 제29조 제1항 전문에서는 “규약의 설정·변경 및 폐지는 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3이상의 찬성을 얻어 행한다”라고 규정하고 있음에 반해, 후문에서는 “이 경우 규약의 설정·변경 및 폐지가 일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다”고 규정하고 있어, 비록 다수의 결의라고 하더라도 일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미치는 규약의 제정, 변경을 임의로 하지 못한다는 점 때문이었다. 어쨌거나, 대법원판결에서 설시된 논리와는 정확히 일치하지는 않았지만, 대법원판결의 결론은 필자의 생각과 일치했다.

결국 현행 판례에 따르면, 분양계약을 통해 얻은 지정업종에 관한 기득권은, 본인 스스로 포기하지 않는 이상은 타인이 함부로 침해할 수 없는 권리로 점차 굳어져 가고 있다고 할 수 있다. 그렇지만, 지금의 분양현실은 업종지정이 분양회사의 이해관계에 따라 임의적이고 즉흥적으로 이루어지고 있어 불합리한 업종지정으로 상가전체가 침체되는 등 폐해가 적지 않다는 점에서, 지금의 분양관행은 개선될 필요가 있다. 아울러, 분양계약서상의 지정업종의 법적인 의미가 얼마나 큰지에 대해 분양받는 사람들의 각별한 주의를 당부하고 싶다. -이상-

<참고법령>
집합건물법 제23조 (관리단의 당연설립등)
① 건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로서 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성한다.
② 일부공용부분이 있는 경우 그 일부의 구분소유자는 제28조 제2항의 규약에 의하여 그 공용부분의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성할 수 있다.

제38조 (의결의 방법)
① 관리단집회의 의사는 이 법 또는 규약에 특별한 규정이 없는 경우에는 구분소유자 및 의결권의 각 과반수로써 의결한다.
② 의결권은 서면 또는 대리인에 의하여 행사할 수 있다.